Návrh zákona o znalcích – pohled z druhé strany

Written by forensee

3. 9. 2017

V příspěvku je podán názor na stávající a nový návrh Zákona o znalcích. Názor, který není právní a který se nezabývá detaily jednotlivých paragrafů, ale je názorem autora, který vykonává znaleckou činnost (nebo činnost obdobnou znalecké) přes 30 let. Je to posouzení východisek, ducha zákona a přístupu navrhovatele ke koncepci nového návrhu Zákona o znalcích.

Úvod

V tomto příspěvku se budu zabývat regulatorními opatřeními, které upravují výkon znalecké činnosti. Nejsem právník, proto z pohledu právního mohou být (a určitě i budou) mnohá moje vyjádření ne zcela korektní, ale zase jen dokreslují „laické“ chápáni situace (a také nepřímo určitě i mé nedostatky znalostí dané věci).

Abych ale jen tak nemluvil o zákoně a neutápěl se v detailech, jako důležité považuji definovat, proč vlastně bylo (a je) nutné regulovat výkon znalectví zákonem, co je tou podstatou zákonné regulace. V konečném důsledku to je kvalita výkonu znalecké práce.

Orgány veřejné moci musí mít jistotu, že znalecké posudky, které na znalcích vyžadují, mají odpovídající kvalitativní úroveň a tedy splňují primární účel, pro který jsou po znalcích vyžadovány. Všechny ostatní cíle, které jsou regulatorním opatřením sledovány, jsou jenom pomocné, podružné (např. vytvoření seznamu znalců, vytvoření a členění znaleckých oborů a odvětví a pod.). Kvalitativní pohled budu také primárně používat i v dalším textu tohoto příspěvku.

Stávající zákon

Stávající „Zákon o znalcích a tlumočnících“ (dále jen zákon) byl za dobu své dlouhé existence rozebírán, chválen, komentován a kritizován tolikrát, že by asi bylo zbytečné to na tomto místě opakovat. Aniž bych však zabíhal do podrobností, pokusím se shrnout některé postřehy, které považuji v souvislosti s tématem tohoto příspěvku jako podstatné. Souhrnně se lze k platnému zákonu vyjádřit v několika následujících bodech:

a) Veřejný zájem. Výkon znalectví ve veřejném zájmu (byť se to v roce 1967 nejspíše tak nejmenovalo) stojí v jádru a je podstatou tohoto zákona. Justice znalce potřebovala (a potřebuje), proto vytvořila pravidla, podle kterých určila, jak znalce vybírat a ustanovovat (kritéria zápisu), co musí znalci při výkonu práce dodržovat, jak výkon znalecké činnosti kontrolovat a jak znalce za takovou práci odměňovat.

Změnou režimu se v podstatě novelizací zákona vyjasnilo, že v případě soukromě-právního vztahu se vztah objednatele a znalce (při dodržení obecných pravidel výkonu/kvality posudků) řídí smlouvou. Fakticky se tím výkon znalectví stal oficiálně podnikáním (které má určité specifické postavení, podobné koncesované živnosti, byť živností není).

Jak je uvedeno dále, z Nálezu Ústavního soudu lze dovodit, že výkon znalecké činnosti je podnikáním, přičemž v případech, kdy je zadavatelem orgán veřejné moci, je tato činnost prováděna ve „veřejném zájmu“ a je regulována zákonem.

b) Právní jistota. Původně (a to se dodnes prakticky nezměnilo) zákonodárce vůbec neuvažoval, že by existovalo něco, co by dávalo zájemci o znalectví jistotu, že při splnění stanovených podmínek může znalectví vykonávat (protože původně se se znalectvím jako podnikáním, tedy svobodném poskytování znaleckých služeb, vůbec nepočítalo). Princip jmenování byl (a je) založen na výběru podle požadavků toho, kdo výběr provádí (subjekt stanovený zákonem).

c) Kvalita znaleckých služeb. Jediným kritériem kvality, které dnes zákon přímo poskytuje, jsou kritéria, podle kterých jsou znalci vybíráni a navíc je zákon přímo neuvádí, resp. je uvádí pouze ve velice obecné rovině (odpovídající odborné znalosti, osobní předpoklady). V podstatě ponechává konkrétní hodnotící úlohu na tom, kdo znalce jmenuje. K určitému sjednocení základních kritérií došlo pouze nedávno interními předpisy (např. požadavek vysokoškolského vzdělání a 10 let praxe v oboru).

d) Materiální náhrady. Za poskytování znaleckých služeb orgánům veřejné moci náleží znalci pokrytí jeho nákladů přímo souvisejících s danou službou (tedy to, co lze doložit účetním dokladem a/nebo podle předpisů o poskytování náhrad – cestovné a stravné, a má přímou souvislost s daným posudkem) a dále odměna za práci dána hodinovou sazbou.

Takovéto chápání odměňování znalců lze interpretovat také následujícím způsobem: „Jmenovali jsme tě znalcem, protože máš (ke dni jmenování) odpovídající kvalifikaci. Když tuto (existující ke dni jmenování) kvalifikaci využiješ ke zpracování posudku a vyúčtuješ nám to, posoudíme, jestli to bylo účelné a proplatíme ti veškeré (ale jen) přímé náklady, které jsi s tím měl a navíc, když to uznáme jako odpovídající, ti za každou hodinu práce zaplatíme odměnu.“ Zdá se to na první pohled ze strany státu v pořádku, znalec dostane proplaceny veškeré přímé náklady a k tomu odměnu za práci[1]. 

Bohužel, chybí tu jedna položka, kterou znalec (obecně) ke zkoumání použije a která mu proplacena nebude. Je to poměrná část (amortizace) přístrojového a/nebo jiného obdobného vybavení, kterou ke zkoumání nutně potřebuje. Existují pravděpodobně obory, které ke zpracování písemného znaleckého posudku vyžadují pouze vědomosti, pero a papír, to lze koupit ke každému posudku a nechat si proplatit[2]. Nicméně prakticky ve všech znaleckých oborech je nutné použít i další materiální i nemateriální prostředky, které však nesplňují výše uvedený požadavek na přímý a s daným posudkem přímo související zúčtovatelný náklad.

Takovýto přístup vede k tomu, že za (řekněme) 5 let ten samý znalec zpracuje další posudek, ale odborně pouze na té úrovni, která platila před pěti lety v době jeho jmenování a za pomoci 5 let starého vybavení. Nedostal totiž zaplaceno za to, aby se uplynulých 5 let vzdělával a aby si v průběhu té doby pořídil novější laboratorní a přístrojové vybavení.

Situace se komplikuje navíc ještě tím, že ve vztahu k orgánům veřejné moci nemá znalec možnost výběru, on za definovaných podmínek MUSÍ pro zadavatele posudek zpracovat a to i v případě, když dopředu nebo ex-post zjistí, že jeho náklady pokryty nebudou nebo nebudou pokryty v plné míře nebo už dopředu odhadne, že se bude muset jejich pokrytí dožadovat ve správním řízení, které sebou, přirozeně, nese další náklady.

Proti tomu lze vymyslet mnoho argumentů. Jedním z nich je požadavek zákona, že znalec musí vykonávat svoji činnost v souladu s posledními poznatky v oboru a tečka. Zákon však už neřeší, kde má znalec vzít prostředky na to, aby tyto poslední poznatky získal a implementoval do znalecké práce.

Dalším z argumentů může být to, že orgán veřejné moci může ve „veřejném zájmu“ za přiměřenou úplatu a na základě zákona vyžadovat od soukromých subjektů určité definované plnění. To bych chápal při ad-hoc požadavcích, ale ne vůči skupině osob, kterou systematicky a cíleně stát sám vytvořil pro pokrytí jeho vlastních potřeb.

Tady se dostávám k tomu klíčovému problému, ke kvalitě výkonu znalecké práce, která je vlastně tím podstatným, co trápí jak zákonodárce, tak znalce ale v první řade objednatele znaleckých služeb, ale i obecně veřejnost.

Tím, že zákonodárce z vlastní vůle a na základě vlastních potřeb (v souladu s reálným vývojem společnosti a v souladu s požadavky Evropské unie) vytvořil specifickou skupinu podnikatelských subjektů – znalce, a tím, že jim zákonem uložil neodvolatelnou povinnost zpracovávat pro potřeby orgánů veřejné moci znalecké posudky, přebírá na sebe i odpovědnost za to, že tyto subjekty budou taky moct tuto činnost vykonávat v souladu s požadavky, které jim zákonem uložil.

Odpovědnosti za vytvoření kvalitativních předpokladů se stát nemůže zbavit a musí najít způsob, jak přispět k tomu, aby požadavky na kvalitu mohli znalci plnit (a tady jednoznačně platí, že pouze kontrolními a represivními opatřeními toho nedosáhne, protože kontrolovat a postihovat může jen to, k čemu sám vytvořil podmínky, k čemu sám aktivně přispěl). Způsobů, jak může stát přispět k tomu, aby byla udržena požadovaná kvalita znalecké práce, je několik[3].

Nicméně, byť je výkon znalecké činnosti pro orgány veřejné moci chápán jako služba ve „veřejném zájmu“, její kvalita bude vždy pouze na takové úrovni, která odpovídá odpovídajícím zdrojům a prostředkům znalce. Kvalitu nelze přikázat zákonem.

Tím však zákonodárce sám sebe dostal do složité situace, kdy z jedné strany (pro své účely a potřeby) požaduje po znalcích kvalitu (zjednodušíme to na odpovídající znalosti a vybavení), ale z druhé strany znalec tuto kvalitu (znalosti a přístrojové vybavení) musí ze zákona využívat i ve své podnikatelské činnosti (protože i tady musí ze zákona podávat posudky na základě posledních poznatků v oboru). Stát ale nemůže zvýhodňovat jeden podnikatelský subjekt na úkor jiného. Jak z toho ven?

Nález Ústavního soudu

Jedním z asi nejdůležitějších aktuálních „referenčních“ dokumentů, které se týkají výkonu znalectví v ČR, je Nález Ústavního soudu ze dne 15. 9. 2015 ve věci návrhu na zrušení ustanovení § 16 vyhlášky Ministerstva spravedlnosti č. 37/1967 Sb., k provedení zákona o znalcích a tlumočnících, ve znění vyhlášky č. 432/2002 Sb. (Pl. ÚS 13/14).

Já, byť jako laik v oblasti práva, se s nálezem, který zamítá zrušení uvedeného paragrafu, plně ztotožňuji (zejména podle odstavce 31. tohoto Nálezu). Nicméně…

Ústavní soud se v části vlastního přezkumu vyjadřuje k jednotlivým důvodům, které navrhovatel (skupina senátorů) předložil. Tady ani tak nechci polemizovat s výsledky dílčích přezkumů, jako spíše dokladovat pohled (který mají určité vrstvy na rozhodovacích pozicích, a Ústavní soud v takové pozici je) na práci znalců. A do doby, než se tento pohled změní, zůstane postavení znalců v podstatě stejné, ani kdyby všichni získali titul profesorů na prestižních zahraničních univerzitách nebo pro stát pracovali zdarma.

Tady uvedu jen několik argumentů, které byly Ústavním soudem použity.

Právo podnikat

V odstavci 24. Nálezu se uvádí k právu znalce podnikat, že ochrana práva podnikat „nicméně bezesporu platí pouze pro jeden segment znalecké činnosti, kdy znalci svou činnost poskytují v ryze soukromoprávních oblastech … , přičemž způsob jejich odměňování se zde řídí výhradně smluvními podmínkami mezi subjekty daného vztahu … Vedle toho je ovšem třeba klást důraz i na druhý segment znalecké činnosti, tj. zpracování znaleckých posudků vyžádaných orgány veřejné moci za účelem jejich provedení coby důkazního prostředku v soudním či jiném řízení před orgánem veřejné moci. Tento segment znalecké činnosti naopak nelze považovat za ryze podnikatelskou činnost ve výše uvedeném smyslu, … jelikož znalec – na rozdíl od podnikatele – nenese riziko podnikání a do odměny, kterou za svoji činnost dostává, se nepromítají vynaložené náklady (ty dostává zvlášť).(sic!)“

Ústavní soud tedy (snad poprvé jasně) vymezil dva segmenty znalecké činnosti – činnost ryze podnikatelskou a činnost sice také podnikatelskou, ale vykonávanou ve „veřejném zájmu“. Z hlediska odměňování není v prvním (ryze podnikatelském segmentu) znalecké podnikání regulováno[4] a odměňování části znalecké činnosti vykonávané ve „veřejném zájmu“ je regulováno zákonem.

V této souvislosti je hned v odstavci 25. uvedeno, že „v praxi je zcela ojedinělé (s výjimkou vybraných znaleckých ústavů), že by daný znalec svou znaleckou činnost vykonával jako svou hlavní a jedinou podnikatelskou (výdělečnou) činnost. Spíše je častým jevem, že se jedná o činnost toliko vedlejší (doplňkovou) „.

V tomto odstavci (25.) se však dle mého názoru Ústavní soud dopustil spekulace (byť neposuzuji, nakolik). Jestliže je výkon znalectví podnikáním, nepřísluší dle mého Ústavnímu soudu posuzovat, zda znalec-podnikatel vykonává toto podnikání jako hlavní nebo jen doplňkovou činnost a na takovém základě něco (byť nepřímo) dovozovat. Ústavní soud se dle mého snaží bagatelizovat nutnost přiměřeného materiálního zabezpečení znalce, odpovídající aktuální realitě.

Navíc tvrzení o ojedinělosti výkonu znalectví „na plný úvazek“ v praxi („s výjimkou vybraných znaleckých ústavů„) není podloženo žádnou reálnou skutečností, je to pouze názor, který (troufám si tvrdit) vychází pouze z historického náhledu na znalce jako na odborníka, který vedle svého zaměstnání „doma po večerech“ a ve „veřejném zájmu“ dělá posudky. Takový pohled na znalce je v současnosti praxí už překonán. Dokládá to pouze skutečnost, že subjekty, které o znalectví nějakým způsobem rozhodují, jsou od reality výkonu znalectví odtrženi a ani se nesnaží tuto realitu lépe poznat. A jestli to i tak je (znalectví jako pouze doplňková podnikatelská činnost), tak jenom z toho důvodu, že znalectvím, jako vysoce specializovanou činností s vysokou přidanou hodnotou, se uživit v našem systému nejde a znalci jsou tak nuceni si vydělávat jinou činností.

Vývoj znalectví, náročnost znaleckého zkoumání, sofistikovanost páchání trestné činnosti a tím i stop, které je potřebné znalecky zkoumat, se dnes v mnoha oborech[5] (oproti původnímu chápání postavení znalce, jak je uvedeno v historicky jednom z našich nejstarších zákonů) výrazně posunula směrem k profesionalizaci znalecké činnosti[6].

Dále je v odstavci 27. uvedeno, že „dle zákona o znalcích a tlumočnících má znalec v případě zpracování znaleckého posudku vedle odměny rovněž nárok na náhradu nákladů, které účelně vynaložil v souvislosti se znaleckým posudkem … Orgánem veřejné moci přiznaná odměna tak zdaleka neznamená jedinou částku, která je příslušnému znalci v souvislosti s vypracováním znaleckého posudku, hrazena.

Pokusím se objasnit, jak výše uvedené skutečnosti chápu já a co mi z toho vyplývá.

Podle odstavce 24. Nálezu mi jednoznačně vyplývá, že výkon znalectví je podnikáním. Pouze případy, kdy služby znalce využívají orgány veřejné moci, je toto podnikání regulováno zákonem, protože výkon znalectví pro tyto orgány je činností ve „veřejném zájmu“.

Jestliže znalec vykonává znaleckou činnost, má nárok na pokrytí veškerých nákladů, které pro tuto činnost účelně vynaložil a v případě podnikání i na přiměřený zisk. To by mělo platit obecně i v případě výkonu znalectví pro orgány veřejné moci, byť v těchto případech mohou být jeho odměna, náhrada nákladů a zisk přiměřeně regulovány. Nicméně ani regulací nesmí být znalec (minimálně na přiměřené odměně a náhradách) krácen.

Hned v následujícím odstavci (27.) je uvedeno, že „Ústavní soud se zde naopak ztotožňuje s názorem Ministerstva spravedlnosti, že „stanovená odměna společně s nárokem na náhradu vynaložených výdajů jistě překračuje hranici pouhého pokrytí nákladů a přináší znalci (…) zisk„. Tady bych jen zdůraznil, že dle mého názoru, který je v rozporu s názorem Ministerstva spravedlnosti, není názor ministerstva (a odvozeně i Ústavního soudu) podložen žádnými objektivními podklady[7]. 

Nelze popřít, že jsou znalci (nebo znalecké obory), kteří pro výkon své činnosti nepotřebují nic dalšího než své znalosti a na posudcích pracují po večerech doma vedle svého hlavního zaměstnání nebo podnikání. V takových případech lze možná způsob odměňování (odměna a přímé náklady) chápat jako přiměřené. Ale co ti ostatní, kteří potřebují pro znaleckou činnost speciální přístrojové vybavení, laboratoř, kancelář, licence, speciální SW a pod? Jak oni pokryjí náklady, které v této souvislosti mají, pomocí platných pravidel zákona a odpovídající vyhlášky? Režijní náklady, amortizaci přístrojového vybavení, speciální vzdělání (odlišné od „civilních“ profesí), literaturu, opravy a upgrady a pod. tedy zcela zjevně musí hradit z jiných podnikatelských aktivit. Tady je právě problém, který vyplývá z nesprávného (přesněji řečeno zastaralého) chápání práce znalců.

Dostáváme se k jádru problému, kterým je postavení znalců a jejich diferenciace podle specifik jednotlivých odbornosti.

Postavení znalce

Postavením znalce se uvedený Nález Ústavního soudu zabývá také. V odstavci 39. uvádí, že „Z čistě procesního hlediska nahlíženo … znalci (podobně jako zapisovatelé či tlumočníci) nejsou ani účastníky (popř. stranami), ani vedlejšími účastníky těchto řízení, či jejich zástupci, nýbrž „pouze“ osobami zúčastněnými na řízení.

Takové vyjádření je uvedeno v souvislosti s porovnáním odměn účastníků řízení a Ústavní soud tedy dovozuje, že znalce lze z tohoto pohledu srovnávat pouze se svědky, jak uvádí dále v tomtéž odstavci: „Navrhovatelé naopak zcela pomíjejí další ze subjektů, zúčastňující se těchto řízení před orgány veřejné moci, a to osoby svědků, a způsob úhrady jejich nákladů (tzv. svědečné), jejichž postavení v řízení je, s jistou dávkou zjednodušení, mnohem více srovnatelné s postavením znalců, než je tomu u soudců, advokátů či státních zástupců.

Nedivím se, že znalci považují tuto částku jako neodpovídající jejich kvalifikaci a náročnosti jejich práce, když se přihlédne k tomu, že by to měli být přední odborníci ve svých oborech (aniž bych se vyjadřoval k jejich skutečné odbornosti, protože kvalita a odbornost znalců není předmětem tohoto příspěvku).

Z výše uvedeného je mimo jiného zcela zřejmé, že i způsob úhrady odměny a nákladů je odvozen od toho, jak je chápáno postavení znalce, kdy je výkon znalecké práce brán jen jako něco navíc, jako práce mimo běžného zaměstnání znalce.

Ve výsledku takového chápání postavení znalce lze dovodit, že se lehce může stát, že svědek za to, že popíše co viděl (a tedy není od něj vyžadována žádná přidaná hodnota, naopak, tvůrčí vklad svědka není z principu požadován), dostane za jednání u soudu náhradu vyšší než znalec, který se na jednání musí připravit, musí vynaložit maximum své odborné znalosti (kterou získal svojí vlastní pílí, zkušenostmi, vzděláním) a navíc ji musí tvůrčím způsobem aplikovat na konkrétní případ, který je předmětem jednání. Z procesního hlediska (jak uvádí Ústavní soud) ale před soudem dělají vlastně stejnou věc – účastní se (jsou předmětem) předvedení důkazu a tedy podle názoru Ústavního soudu by měli být podobným způsobem ohodnoceni.

Odvozování náročnosti znalecké práce (a tedy i jejích materiálního ohodnocení) pomocí metody (odstavec 38. Nálezu uvádí: „uvažovat v kategorii rovnosti lze pouze v relaci mezi nejméně dvěma subjekty ve stejném, resp. srovnatelném postavení„), kdy odměna za práci je určena pouze a jen „procesním postavením“ subjektu v řízení a ne obsahem dané práce, skutečně není odpovídající a tedy srovnání znalce a svědka, jako subjektů ve srovnatelném postavení (a tedy i ze strany státu srovnatelně hodnoceným) je skutečně právní konstrukt, který neodpovídá realitě.

Rozdílnost znaleckých oborů

Výše jsem uvedl, že rozdíly ve způsobu výkonu znalecké činnosti jsou objektivně velice velké. Základní principy (jako např. objektivnost, nezávislost, přezkoumatelnost, opakovatelnost, a pod.) jsou sice společné, avšak samotné provedení a i náročnost (profesionální, přístrojová, kvalifikační, materiální, časová a pod.) se výrazně liší.

Znalecké obory (jak objektivně, tak i podle stávajícího ale i nově navrhovaného členění) se liší i z pohledu zaměření. Problém je v tom, že nikdo do dnešní doby nepopsal, co je náplní a obsahem jednotlivých oborů a odvětví znaleckého zkoumání. Proto ani nelze dát jakékoliv přesnější členění a nelze také stanovit, jaká je náročnost (odborná, materiální, přístrojová a další) znaleckých zkoumání podle jednotlivých oborů a odvětví. Jediné, co lze konstatovat jednoznačně, že je různá.

Když budeme vycházet z předpokladu, že hodnota práce znalce samotného je stejná pro všechny obory a odvětví (jeho know-how, vědomosti), tak minimálně další náklady na zpracování znaleckých posudků se budou podle oborů a odvětví výrazně lišit. Tuto objektivně existující rozdílnost však ani platný zákon, ani výše uvedený Nález Ústavního soudu a ani dále popsaný návrh nového Zákona o znalcích žádným způsobem nezohledňuje.

Bez upřesňující definice oborů a odvětví sice nelze udělat jakékoliv přesnější rozdělení (např. na společensko-vědní obory a přírodovědecké a technické obory), ale jen jako ten nejmarkantnější příklad uvedu grafické vyjádření (viz. Obrázek 1) procentuálního zastoupení oboru „Ekonomika“[8] vůči ostatním oborům, ve srovnání s počty znalců v tomto oboru vůči počtu znalců v ostatních oborech.

Obr. 1 Ekonomika v poměru k ostatním znaleckým oborům

Z uvedeného grafu je zřejmé, že 2/3 všech znalců (z celkového počtu 9136, tedy celkem 6113 znalců) je zapsáno v oboru Ekonomika, přičemž ekonomických odvětví je definováno necelých cca 5,5 % ze všech odvětví, které jsou v členění znaleckých oborů a odvětví definovány(!).

Nehodnotím, zda takový počet znalců v oboru Ekonomika je (v poměru k ostatním znalcům) potřebný nebo ne, to je na rozhodnutí těch, kteří je jmenovali. Na tomto jednoduchém příkladu chci demonstrovat, jak jedna skupina znalců může ovlivnit pohled subjektů, které o znalectví rozhodují[9]. Měřítko, které lze pravděpodobně použít na výkon znalecké práce v oboru Ekonomika, materiální a jiné náklady a chápání práce znalců v tomto oboru, nelze paušálně použít na práci ostatních znalců.

Nelze totiž pochybovat o faktu, že zejména přírodovědecké a technické obory a odvětví se vyznačují výrazně vyšší nákladností na zkoumání a navíc (zejména) v těchto oborech se vyčleňují vlastní vědecké obory, forenzní vědy, které modifikují běžné vědecké obory pro účely znaleckého zkoumání, stávají se speciálními a jejich aplikace nejsou prakticky použitelné v jiných (zejména soukromě-právních) oblastech.

Proto i (výše uvedené) úvahy Ústavního soudu o dvojím chápání výkonu znalectví (výkon znalectví na základě smluvním a práce ve „veřejném zájmu“) je neobjektivní ve vztahu ke znaleckým oborům, které nemají (nebo mají jen omezené) uplatnění v soukromě-právních vztazích. Taková úvaha Ústavního soudu (o dvojím chápání znalectví) se dá aplikovat na obory, kde je soukromě-právní použití znalectví možné nebo potřebné[10] (a nmohdy dokonce i ze zákona vyžadováno), ale nelze ji použít na pravděpodobně většinu ostatních znaleckých oborů a tedy ji nelze paušalizovat na veškerý výkon znalecké činnosti. Takovou paušalizací se mnohé jiné znalecké obory dostávají do nerovnoprávného postavení, což chápu jako nepřijatelný stav.

Tato skutečnost (velká rozdílnost znaleckých oborů) také vyvrací oblíbené argumenty (např. Ministerstva spravedlnosti), že zápisem do seznamu znalců dostává znalec určité „výsadní“ postavení, které může využít právě v komerční sféře[11]. Specificky to platit může (např. právě v oboru Ekonomika), ale opět to nelze paušalizovat a využívat jako argument k tomu, že zápis do seznamu znalců vlastně „přispívá“ k lepšímu uplatnění znalce v komerční sféře. Takové argumenty nelze obecně na výkon znalectví použít a jsou velice zavádějící a ve skutečnosti poškozují a diskriminují znalce v jiných, než komerčně dobře využitelných oborech. Nechci tady rozvíjet důvody, proč jsou tyto argumenty neustále používány, nemám k tomu dost přímých podkladů.

Nový návrh zákona

Nový návrh zákona o znalcích (dále jen nový zákon) prošel dlouhým vývojem. Nechci se tady zabývat detaily porodních bolestí až do doby, než byl aktuální návrh přijat letos vládou. To by zabralo hodně papíru.

Dokonce se ani nebudu věnovat detailnímu rozboru tohoto posledního návrhu, protože, jak by se asi dalo čekat, není dle mého názoru dobrý. Kdybych hodnotil (a opakuji, že nejsem právník) celkovou úroveň textu, jak byl vytvořen v polovině loňského roku předkladatelem, musel bych vyjádřit pohoršení nad tým, jak může ministerstvo spravedlnosti, které je obecně chápáno jako bašta právního povědomí tohoto státu, něco takového vůbec pustit do veřejnosti (a stačí si k tomu přečíst připomínky, které byly zaslány k návrhu nového zákona těmi, kteří připomínky zaslali). Uvedu pouze několik postřehů, které považuji z mého pohledu jako zásadní.

Z té úplně nejobecnější roviny se nový zákon (a kolik let to trvalo, než to navrhovatel dostal až do vlády!) vůči aktuálně platnému ve svém důsledku nezměnil. Chtělo by se dodat, že vůbec nezohlednil vývoj v oblasti znalectví za poslední půlstoletí, vývoj v oboru znalectví je pravděpodobně něco, co do kanceláří navrhovatele nedošlo.

Ano, formálně došlo k jedné jediné důležité změně, a to v tom, že žadatel získává právní nárok na zápis do seznamu znalců[12] v případě, že splní stanovené podmínky. To je ale formální změna, vyvolaná pravděpodobně externími tlaky z EU. Formální změny (nevím, nakolik pro znaleckou praxi důležité) doznaly i další oblasti, např. se nastavila, formálně asi správně, oblast sankcí (podle správního práva), aniž bych se zabýval jejich úrovní nebo účelností. Vyjasnilo se také postavení zejména těch znaleckých ústavů, které jsou specifické (postavení policejních a jiných obdobných expertních pracovišť) a některé další právní formálnosti, přičemž mnohé zejména z podnětů z připomínkového řízení. Takže nový zákon je podle mého laického názoru teď možná právně trochu čistší.

Podstata problému výkonu znalecké činnosti však zůstala neřešena. V čem já, za 25 let praktického výkonu znalectví, vidím tuto podstatu?

Členění znaleckých oborů (odvětví a příp. specializací). Jádrem problému, ze kterého se pak následně odvíjí i vše kolem, je právě toto členění. Navrhovatel (už podle toho, co oficiálně navrhoval jako nové členění oborů a odvětví) nemá vůbec žádnou představu, co je dnes, 50 let od přijetí původního zákona, předmětem zkoumání.

Členění a pochopení obsahu znaleckých oborů je jádrem, ze kterého se odvíjí výkon znaleckého zkoumání. Nelze totiž postavit zákon, aniž by navrhovatel věděl, co je jeho předmětem. A předmětem zákona o znalcích je kvalita výkonu znalecké činnosti. A znalecká činnost spočívá právě ve zkoumání, je to proces. Když se navrhovatel omezí pouze na použití výsledků znaleckého zkoumání, nemůže napsat správě zákon. Protože účelem zákona o znalcích je primárně zajistit kvalitu výkonu znalecké činnosti, jako procesu zkoumání, ze kterého vyplývají i výsledky – znalecké posudky – které jsou následně použity pro zadavatele.

Podle toho, jaký je návrh členění znaleckých oborů a jak jsou postavena jednotlivá pravidla nového (ale i původního) zákona, vzniká dokonce možná že oprávněný dojem, že navrhovatel si představuje znalecké zkoumání, jako „hluboké zamyšlení se znalce nad předloženými podklady a nad stanoveným problémem a sepsání jeho závěrů do posudku“. Jinak by nemohl tvrdit, že „jinénáklady znalce, zejména náklady na běžné administrativní práce, jsou zahrnuty v odměně“ (§ 32 odst. 2).

To, že znalec zkoumá a ke zkoumání potřebuje odpovídající vybavení a že to vybavení je v současnosti již mnohdy natolik speciální, že není použitelné pro jinou (komerční) činnost a ani jej nelze „zapůjčit“, protože je specifické právě svým uzpůsobením pro speciální forenzní potřeby a pro potřeby speciálních forenzních metod, že forenzní metody zkoumání stop a vzorků dosáhly takového dynamického rozvoje, který už logicky neodpovídá představám z dob před půlstoletím, a také to, že to vše potřebuje neustálou obnovu, to asi navrhovateli ušlo.

Jestli si navrhovatel představuje, že oblast speciálního vybavení znalce „odbude“ požadavkem v § 5 odst. 1 b) („má odpovídající … vybavení„), tak to jenom potvrzuje to, že navrhovatel nemá představu o tom, co znalecké zkoumání představuje. A i představa, že takové zkoumání, které vyžaduje speciální vybavení a přístroje (nepoužitelné komerčně) bude snad výsadou právě znaleckých ústavů (možná jen těch specifických), které si jej pořídí nikdo neví z čeho, je zjevně také zcela zcestná. Potenciální možnost „pronájmu“ přístrojů a zařízení od instituce, která takové přístroje a zařízení vlastní, je bohapustý výmysl, nad kterým se většina znalců jen smutně pousměje. Tuto možnost může navrhnout pouze někdo, kdo o znaleckém zkoumání nemá vůbec žádnou představu.

Navrhovatel zcela ignoruje vývoj forenzních věd, ignoruje skutečnost, že požadavky §8 (odborná způsobilost) jsou sice asi opodstatněné, ale v současnosti nemá žadatel v mnoha případech vůbec možnost získat 10-letou praxí specifické znalosti z aplikací forenzních věd, bez kterých mnohé znalecké obory nemůže ani vykonávat. Vědomosti z většiny oborů znaleckého zkoumání totiž nelze v našich podmínkách běžně získat (kromě snad některých společensko-vědních oborů) a když, tak náklady jsou neúměrné současným materiálním podmínkám a takové vědomosti je nutné si neustále zdokonalovat, na což nejsou v zákoně vytvořeny podmínky.

V této souvislosti navrhovatel zcela opomněl nutnost průběžného vzdělávání znalců. Opomněl, že specifické forenzní know-how je v současnosti tou snad nejpodstatnější nákladovou položkou. Jestli i tohle má být pokryto z odměny znalce, tak to už je navrhovatel úplně mimo reality, zejména proto, že jsou to vědomosti specifické, které jinak (v běžném uplatnění) získat nelze.

Přestože, jak bylo uvedeno v předchozí kapitole, 2/3 znalců jsou znalci z oboru ekonomika, značná část znalců jsou znalci, kteří nemohou zkoumat jinak, než v laboratořích, používají v rámci svého zkoumání speciální forenzní metody, setkávají se s novými stopami, měli by používat nové, lepší a průkaznější forenzní metody. To bez neustálého zvyšování kvalifikace nejde. A bez toho kvalitu znaleckého zkoumání zajistit nejde.

Je mi také jasné, že navrhovatel nemá v současnosti možnost takové vzdělávání jakkoliv zajistit na úrovni, která by byla potřebná, a takový požadavek ani do zákona (pravděpodobně z důvodu problematické realizovatelnosti) navrhnout nemohl. Ale bez toho nelze v těch intencích, v jakých je nový zákon navržen, zajistit primární účel zákona – kvalitu výkonu znalecké práce.

Závěr

Z uvedených dvou důvodů si myslím, že nový zákon nezměnil podstatu původního zákona, nevyvaroval se se zastaralým náhledem na práci znalců, nezohlednil vývoj znalectví ve světě (ale i u nás) a nevytvořil tak předpoklady k tomu, aby zajistil kvalitu výkonu znalecké práce tak, aby odpovídala současnému trendu vývoje znaleckého (nebo-li forenzního) zkoumání v Evropě a ve světe. Svým pojetím jen konzervuje situaci, která panovala před půl stoletím. Je to škoda, protože byla šance, aby se výkon našeho znalectví postavil na úroveň doby.

Kdyby totiž navrhovatel sledoval vývoj znalectví v Evropě a ve světe (nebo si alespoň nechal poradit), musel by zjistit, že současný trend zajištění kvality znalecké práce směřuje k akreditaci podle mezinárodní normy EN ISO/IEC 17025:2005 (General requirements for the competence of testing and calibration laboratories). Je to požadavek EU (prozatím pro laboratoře DNA a daktyloskopie) a současně dnes povinnost získat tuto akreditaci pro všechny forenzní služby ve Velké Británii a trend prosazovaný i jinde ve světě (aniž bych se vyjadřoval k podstatě věci). Je zajímavé, že soulad s tímto požadavkem EU byl v rámci připomínkového řízení proveden, naše DNA a daktyloskopické laboratoře by už mely být podle této normy (která primárně slouží k zajištění kvality laboratorní práce) akreditované, ale navrhovatel se o tom ani náznakem nezmiňuje, dokonce ani v důvodové zprávě.

Literatura

Zákon č. 36/1967 Sb. Zákon o zanlcích a tlumočnících

Vyhláška č. 37/1967 Sb. k provedení zákona o znalcích a tlumočnících

Nález Ústavního soudu ze dne 15. 9. 2015 ve věci návrhu na zrušení ustanovení § 16 vyhlášky Ministerstva spravedlnosti č. 37/1967 Sb., k provedení zákona o znalcích a tlumočnících, ve znění vyhlášky č. 432/2002 Sb. (Pl. ÚS 13/14)

Návrh zákona o znalcích, znaleckých kancelářích a znaleckých ústavech, On-Line (https://apps.odok.cz/veklep-detail?pid=KORNA9MBCFOR), včetně související dokumentace.

Council framework Decision 2009/905/JHA of 30 November 2009 on Accreditation of forensic service providers carrying out laboratory activities, On-Line (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/CS/TXT/PDF/?uri=CELEX:32009F0905&from=EN)

Autor

Ing. Marián Svetlík, znalec v oboru Kriminalistika, specializace Kriminalistická počítačová expertíza, Počernická 168/1a, Praha 10, svetlik@df-pro.cz

[1] Tady se zcela záměrně nevyjadřuji k výši odměny, ale jen k principům, na kterých je úhrada postavena.

[2] byť si nedovedu představit, jak bych účtoval například zakoupení 50 listů kancelářského papíru, když se prodává pouze po balících a dále 85 cm trikolórové stužky, kterou jsem použil ke svázání posudku, 12 hodin internetového připojení, které jsem potřeboval ke zpracování rešerše a 64 hodin za použití mého osobního počítače a …

[3] Požadovaná kvalita (která z podstaty věci musí být na nadstandardní úrovni) může být znalci odpovídajícím způsobem zaplacena „paušálem“ v jeho odměně, který by pokryl nemateriální (např. vzdělávání) ale i materiální náklady, které přímo se zajištěním kvality souvisí. Nikdo netvrdí, že na úrovni odpovídající tržnímu prostředí, ale na úrovni tomu odpovídající (jak již někdo trefně uvedl, aby odměna znalce nebyla nižší než co znalec platí svému automechanikovi v servisu).

Požadovaná kvalita by se také dala dosáhnout tím, že by stát zajišťoval znalcům odpovídající prostředky (školení, přístrojové vybavení a pod.). Primárně je přece v zájmu státu, aby kvalita byla také špičková.

Jestliže chce stát řídit výkon znalecké činnosti pro orgány veřejné moci výlučně sám, musí se o to také určitým způsobem postarat. Z hlediska kvality by asi bylo nejoptimálnější kombinovat dva výše uvedené způsoby (nebo alespoň přemýšlet o nějakém dalším, možná vhodnějším).

[4] Paradoxně i do ryze podnikatelské znalecké činnosti se snaží nový návrh zákona zasahovat, viz § 31 návrhu.

[5] O rozdílnosti znaleckých oborů viz dále.

[6] Ono by to spíše mělo znít tak, že je potřeba profesionalizovat znaleckou činnost, ale současný systém to v žádném případě neumožňuje.

[7] Tady bych poukázal na to, že jako znalec musím vždy,když něco tvrdím, podložit svoje tvrzení ověřitelným důkazem. To pravděpodobně neplatí pro zákonodárce.

[8] Předesílám tady, že dále uvedený příklad v žádném případě nelze chápat jako jakékoliv mé výhrady vůči znalcům v tomto oboru, ale jen jako demonstraci diametrální odlišnosti výkonu znalectví v různých znaleckých onborech.

[9] Výše už bylo uvedeno, že skutečně ovlivňuje.

[10] Například právě zmiňovaný obor Ekonomika

[11] Poprvé jsem tento argument četl v článku prof. JUDr. Jana Musila, CSc. v časopisu „Kriminalistika“, č. 3/2010 a následně jsem se to podrobněj snažil vyvrátit v časopisu „Digital Forensic Journal“, č. 1/2014.

[12] Ale i to není tak docela pravda, protože zcela nesystémově mu může být právo výkonu znalecké činnosti zrušeno, aniž by se znalec dopustil pochybení nebo přestupku, viz §35, odst. 4 a to i přesto, že znalec z principu nemůže ovlivnit počet posudků, které mu ke zpracování budou uloženy.

Může se vám líbit

Nové číslo Digital Forensic Review

Nové číslo Digital Forensic Review

Tentokráte věnujeme lehce nadprůměrnou část teorii. Ono se ukazuje, že teorie se sice může zdát nedůležitá, nicméně bez základů, které jsou teorii položeny, se staví špatně. Ale není potřeba se obávat, praktickými články to lehce vyvažujeme i v tomto vydání. Ta teorie...

Základy forenzní analýzy na macOS

Základy forenzní analýzy na macOS

Stále zvyšující se počet zařízení Apple navyšuje i počet případů, kdy je potřeba data z nich zkoumat. Firma Apple velmi dbá na bezpečnost a ochranu dat svých zákazníků, a tak se zajišťování a zkoumaní dat z těchto zařízení stává stále složitější. Ukázkový příklad...

Školení expertů forensee v MCM Solutions

Školení expertů forensee v MCM Solutions

Experti forensee s.r.o. se na začátku dubna v britském Horshamu zúčastnili několikadenního školení k používání forenzní platformy Detego. Jedná se o univerzální forenzní nástroj pro zajišťování a analýzu dat z počítačů z OS Windows, Linux a mac OS a z mobilních...

Pusťme se do toho

Dejte nám vědět, s čím vám můžeme pomoci

Belgická 19, 120 00 Praha 2

+420 315 55 88 70